Hukuka Aykırı Deliller



Hukuka Aykırı Deliller

Türk Ceza Muhakemesi Hukuku`nda Hukuka Aykırı Deliller ve Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 135. Maddesinin Değerlendirilmesi.

Prof. Dr. Ersan ŞEN
I-Hukuka Aykırı Delillerin Türk Ceza Yargılaması Hukuku`nda Durumunun ne Olduğunun Belirlenmesi ve bu Çerçevede Mahkeme Dosyasına Sunulan Delillerin Nitelendirilmesi:

Günümüzde "hukuka aykırı deliller" konusunda Türk Ceza Yargılaması Hukuku`nda uzun tartışmaları ve birbirinden keskin şekilde ayrılan farklı görüşleri bulabilmek pek mümkün değildir ve de olmamalıdır. Çünkü ceza yargılaması kapsamında, gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma sırasında toplanan delillerden hukuka aykırı oldukları iddia ve tespit edilen delillerin ve bu deliller vasıtasıyla elde edilen başka delillerin hukuki nitelikleri konusunda o derece kesin ve açık hükümler getirilmiştir ki, kısaca değineceğimiz "ispat hukuku"nun temelini ve ilkesini oluşturan bu kurallar sebebiyle hukuka aykırı delillere ve bu delillerden hareketle elde edilmelerinden dolayı hukuka aykırılıkları söz konusu olan diğer delillere dayanılması, bunların yargılamada kullanılması ve değerlendirmeye alınması artık söz konusu olamamakta, olduğunda ise o yargı kararının hukuka aykırılığı gündeme gelmektedir.


18.11.1992 tarih ve 3842 Sayılı Kanunla şu an yürürlükte bulunmayan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`na eklenen 135/a ve 254/II. maddeler ve sonrasında 03.10.2001 tarih ve 4709 Sayılı Kanunun 15. maddesiyle 1982 Anayasası`nın 38. maddesinin altıncı fıkrasına eklenen hüküm gereğince, Türk Ceza Yargılaması Hukuku`nda hukuka aykırılıkları tespit edilen delillere şu veya bu şekilde dayanılabilmesinin ve değerlendirilmeye alınabilmesinin yolu tümüyle kapatılmıştır.
Bu düzenlemeleri takip eden 1 Haziran 2005 yürürlük tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 148., 206/II,a ile 217. maddesinin ikinci fıkra hükümleri de, aynı şekilde hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında hiçbir şekilde kullanılamayacağına ve delil olarak değerlendirilemeyeceğine işaret etmiştir.

Bu kapsamda bir delilin hukuka aykırılığı, o delilin kanun hükümlerinde gösterilen usul ve esaslar dairesinde elde edilip edilmediğiyle anlaşılacaktır. Bir başka ifadeyle, eğer toplanan bir delilin kanun hükmünde gösterilen şekilde elde edilmediği belirlenmiş ise, o aykırılığın önemli-önemsiz, büyük-küçük veya isnada konu suçun doğrudan doğruya-dolaylı veya tek başına-yan delillerle ispatlanıp ispatlamadığına bakılmaksızın göz ardı edilmesi, yani yargılamada kullanılmaması ve mahkeme kararı üzerinde etkili olmaması gerektiği anlaşılmalıdır.


"Hukuk devleti" ilkesini esas kabul eden Türkiye Cumhuriyeti Devleti, ceza soruşturması ve kovuşturmalarında hukuk kurallarına bağlı kalınması ve sadece bu çerçevede elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılabilmesi amacıyla yukarıda işaret ettiğimiz kuralları kabul etmek gereğini duymuştur. Böylece hukuk sistemimiz, artık hukuka aykırı elde edilen delillere veya hukuka aykırı deliller vasıtasıyla elde edilen diğer delillere dayanılmak suretiyle yargılama yapılmasını ve karar verilmesini, "dürüst yargılanma" ilkesi karşısında kabul etmediğini ve edilmesinin mümkün olmadığını ortaya koymuş olmaktadır (Zeki HAFIZ- OĞULLARI, "Hukuka Aykırı Surette Elde Edilen Deliller Meselesi", Yeni Türkiye Yargı Reformu Özel Sayısı, Yıl: 2, Sayı: 10, Temmuz-Ağustos 1996, Ankara, s. 642-643 - Ersan ŞEN, Türk Ceza Yargılaması Hukuku`nda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, İstanbul, 1998, Beta Yayım, s. 51, 86-89, 161).

Hukuk ve özellikle Anayasa kuralları, kişi hak ve hürriyetlerinin neler olduğunu ve bunlara müdahalenin hangi usul ve esaslar altında hukuka uygun sayılacağını, Anayasa kuralları tarafından çizilen çerçeve dışında kişi hak ve hürriyetlerine kanunla dahi müdahale edilmesine izin verilmeyeceğini, dolayısıyla kişi hak ve hürriyetlerinin hukuk düzeninin güvencesi altında olduğuna işaret etmiştir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında, kişi hak ve hürriyetine müdahale edilebilmesi için sınırlama imkanının üst normda tanınması, bunun yanında sınırlamanın meşru amaçla ve kanunla yapılması, keyfi olmaması ve demokratik toplumda duyulan somut zorunluluklar çerçevesinde gerçekleşmesi aranmıştır. Buna göre, kişi hak ve hürriyetlerine ve konumuzu ilgilendirmesi bakımından 1982 Anayasası`nın 20., 21. ve 22. maddelerinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile bu kapsamda yer alan muhaberat, yani haberleşme hürriyetine müdahale, ancak Anayasa hükümlerinde belirtilen çerçevede kalmak kaydıyla kanunda gösterilen şekilde, meşru amaçla ve demokratik toplumda duyulan somut zorunluluğun karşılanması maksadıyla mümkün olabilecektir. Bu esaslar dışında, gerekli şartları taşımaksızın kişi hak ve hürriyetine yapılacak her müdahale ve o müdahaleden ulaşılan her sonuç ve bulgu hukuka aykırı sayılacak, bu durumun bulguya ulaşanın sorumlu tutulmasına neden teşkil edecek olmasının yanında ve daha da önemlisi söz konusu bulgu bireyin aleyhine kullanılabilme imkanına kavuşamayacaktır.

Bu kapsamda belirtmeliyiz ki, kişi hak ve hürriyetine müdahalede idarenin ve dolayısıyla savcılık makamı ile adli kolluk kuvvetinin yetkisizliği esas olup, yetkili kılınması sadece Anayasaya uygun şekilde yürürlüğe konulan kanun hükümlerine bağlı tutulmuştur. Savcılık makamı ve kolluk kuvvetinin kişi hak ve hürriyetine yönelik müdahalesi, ancak bir delilin ve/veya failin elde edilmesi amacıyla o müesseseyi düzenleyen kanunda gösterilen sıkı şartlara bağlı kalınmak kaydıyla hukuki açıdan geçerli ve kullanılabilir olacaktır. Belirttiğimiz bu esas dışında kalan her türlü müdahale, ispat kuvvetini haiz olup olmadığına bakılmaksızın ve yargının tarafsızlığının zedelenmesine dahi müsaade edilmeksizin reddedilecek, yani hukuka aykırı yöntem ve sonuçları değerlendirmeye tabi tutulmayacaktır.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun 254/II. maddesine göre, "Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz". Bundan başka, gerek Türk Ceza Yargılaması Hukuku`na ve gerekse tüm pozitif hukuk dallarına hakim ve esas olacak prensipleri düzenleyen 1982 Anayasası`nın 38/VI. maddesi uyarınca, "Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez". Şu an yürürlükte olan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu`nun "Delillerin ortaya konulması ve reddi" başlıklı 206/II,a maddesi hükmüne göre, "Ortaya konulması istenen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur: Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse". Yine bu kanununun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." hükmüne yer verilmiştir. Böylece kanun koyucu, yargılamada kullanılabilecek delillerin toplanması ve değerlendirmeye alınması hususunda kesin ölçütü koymuş ve bu ölçütü "hukuka uygunluk" olarak da göstermiştir. Sonuç olarak, "hukuka uygun elde edilmek şartıyla ceza yargılamasında her şeyin delil olabilmesi" esası benimsenmiştir.

Özellikle Anayasanın 38. maddesinde yer alan hüküm, hukuka aykırı deliller konusunda o derece açık bir tavır ortaya koymuştur ki, bu hüküm karşısında, delil toplama usul ve esaslarını gösteren normlara aykırılıkları belirlenen delillerin kovuşturmada kabul edilmesi ve hatta dinlenmesi bile söz konusu olamayacaktır. Hükümde, "delil" kavramı dahi belirtilmeksizin hukuka aykırılıkları söz konusu olan "bulgular"dan bahsedilerek, bunların "delil" niteliğinde görülmeyeceği açık bir şekilde ortaya konulmuştur. Bir başka ifadeyle, hukukta "normlar hiyerarşisi"nin en üstünde yer alan, temel ilke ve esasları düzenleyen 1982 Anayasası, hukuka aykırı elde edilen bulgular hakkında "delil" kavramını dahi kullanmaksızın, bunların "delil" sıfatını taşımayacağını ve dolayısıyla yargılamada "delil" olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.

Yukarıdaki açıklama ve hükümler ışığında, ancak hukuk kurallarının belirlediği usul ve esaslar dahilinde ve hukuk kurallarını ihlal etmeyerek toplanılan delillerin yargılamada delil olarak kabul edilebilmesi ve değerlendirmeye alınabilmesi mümkün olabilecektir. Esas itibariyle, "hukuk devleti" ilkesi ve bu ilke kapsamında yer alan "dürüst yargılanma hakkı" da bu tespiti zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasını kabul etmenin ve bu yöndeki düşünceyi "hukuka uygunluk" kavramıyla bağdaştırmanın imkanı bulunmamaktadır. Adından da anlaşılacağı üzere "hukuka aykırılık", hukuka uygun olmamak ve hukuk kurallarının gösterdiği usul ve esasları ihlal etmek anlamına gelmektedir. Elde ediliş şekli suç teşkil etsin veya etmesin, bu sıradaki hukuk kuralının ihlali önem taşısın veya taşımasın hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delili, "önemsiz hukuka aykırılık" veya "küçük hukuka aykırılık" veya "sanık haklarını ihlal etmeyen hukuka aykırılık" gibi birtakım sübjektif içerik taşıyan kabul edilemez ölçütler koyarak, sözde adaletin sağlanması esasını ön plana çıkarıp, "hukuk devleti" ilkesini göz ardı etmek suretiyle hukuka uygunmuş gibi ceza yargılamasında kullanmaya kalkışmanın savunulabilir bir yanı bulunmayacaktır.


Ancak 2000 yılında imzaya açılan 01.07.2002 tarihinden itibaren fiilen Hollanda`nın Lahey kentinde faaliyete geçen Uluslararası Ceza Divanı Roma Statüsü`nün "Deliller" başlıklı 69. maddesinin 7. paragrafında, "Bu statüyü veya uluslararası kabul görmüş insan haklarını ihlal ederek elde edilen deliller aşağıdaki hallerde kabul edilemez:
    (a) İhlal delillerin geçerliliğine ciddi şüphe düşürmüşse,
    (b) Delillerin kabulü, yargılamanın saygınlığını ciddi derecede zedeleyecek veya buna ters düşecekse." ve 8. paragrafında, "Bir devlet tarafından toplanan delillerin davayla ilgisi veya kabul edilebilirliği konusunda karar verirken Divan, o devletin ulusal yasalarının uygulanması ile ilgili karar veremez." hükümlerine yer vermiştir. Böylece Roma Statüsü, hukuka aykırı delillerin kovuşturma aşamasında kullanılabileceğini kabul etmiştir. Hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasına imkan tanıyan, hukuka aykırı delillerin kullanılıp kullanılmaması konusunda sınıflandırma öngören ve bu sınıflandırmayı insan haklarının ihlali bakımından dahi alt ayırıma tabi tutarak, insan hak ve hürriyetleri ihlal edilmek suretiyle elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasına izin veren ve bu konuda keyfi ölçütler koyan Roma Statüsü`nün 69. maddesinin 7. paragrafının "a" ve "b" bendleri hükümlerini benimsemek ve savunmak mümkün değildir. Statünün 69. maddesinin 8. paragrafına göre, elde edilen bir delilin hukuka aykırı olup olmadığı ve yargılamada kullanılabilirliği bakımından Divan, delilin elde edildiği devletin bağlı olduğu ceza yargılaması normlarını dikkate almayacak kendi bağlı olduğu kurallar çerçevesinde karar verecektir.

Kanaatimizce hukuka aykırı olan bir fiil ve delil, artık tartışmasız olarak hukuka aykırıdır ve bu fiili icra eden kişi ve elde ettiği hukuka aykırı delil, taşıdığı bu niteliğine uygun düşen muameleyi de görmelidir. Bu durumda baştan sona hukuka uygun bir şekilde cereyan etmesi gereken ceza yargılamasında o delil için yapılacak muamele, hukuka aykırı delilin kullanılmaması ve yerinin olmaması şeklinde gerçekleşecektir. Buradaki amaç, sanığı korumak veya gözetmek değil, bir hukuk sisteminde yürürlükte olan ceza yargılaması normlarının öngördüğü usul ve esaslara uygun davranmak ve bu normlar uyarınca toplanan delilleri ceza yargılamasında kullanmaktadır (Ersan ŞEN, Türk Ceza Yargılaması Hukuku`nda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, İstanbul, 1998, Beta Yayım, s. 138). Bir ceza yargılamasında hakimden beklenen de, hukuka aykırılıkları söz konusu edilen bulguların hukuka aykırı elde edilip edilmediğini araştırma ve hukuka aykırı elde edildiği konusunda tespit yapıldığında ise, bu delilleri yargılama dışına çıkarmaktır.

"Masumiyet karinesi"nden yararlanan ve suçluluğu hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunmaksızın suçlu muamelesi görmemesi gereken sanık hakkında, adli makamların dilediği şekilde hareket edebilmesine imkan bulunmamaktadır. Adli makamların gerçeği ortaya çıkarma iddiası uğruna, yaptıkları hukuka aykırılıkları, örneğin bir delilin elde edilmesiyle ilgili kanun hükmünde gösterilen usul ve esasa uyulmamasını ve bu hukuka aykırılık sonucu elde edilen delile göz yumulması isteği ve beklentisi, "hukuk devleti" ilkesi açısından da kabul edilemez bir düşünce sayılmalıdır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 04.10.1993 tarihli kararında, sanıkların kolluktaki baskıya dayalı ikrarlarının delil olarak kabul edilmesini ve mahkumiyet kararı verilmesini hukuka aykırı bularak, bozma kararı vermiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 04.10.1993, 1993/6-192 E., 1993/217 K., Yargıtay Kararları Dergisi, Cilt: 20, Sayı: 3, Ankara, Mart 1994, s. 450-452).

Hukuka aykırı bir bulgu vasıtasıyla elde edilen delillerin yargılamada kullanılıp kullanılmayacağı noktasında, yukarıdaki fikrimizin geçerli olduğu, yani bu şekilde elde edilen delillerin de hukuka aykırı delil olarak nitelendirileceği düşüncesindeyiz (Ersan ŞEN, Türk Ceza Yargılaması Hukuku`nda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, İstanbul, 1998, Beta Yayım, s. 159). Bu delillerin kullanılmamasına, ister "hukuka aykırı delillerin uzak (dolaylı) etkisi" ve isterse "zehirli ağacın zehirli meyveleri" denilsin ceza yargılaması hukukunda çok önemli değildir. Çünkü burada önemli olan, bir delilin elde edilme biçiminin ve temelinin hukuka uygunluk taşıyıp taşımadığıdır. Bir delile ulaşma şekli hukuka uygun değilse ve o delilin temeli çürükse, artık o delilin şu veya bu şekilde yargılamada değerlendirmeye alınmaya çalışılması hata olacaktır. Örneğin, sanıktan elde edilen ifadeye hukuka aykırı yollardan ulaşıldığı sonucuna varılırsa, artık bu ifadeden yola çıkılarak elde edilen delillerin de hukuka uygunluğundan söz etmek mümkün olmayacaktır. Bu nedenle, ne pahasına olursa olsun gerçeğe ulaşmak ve bir suçlu bulmak amaç olmadığına, hukuka aykırı uygulamaların önünü açmamak ve hukuka uygunluğu sağlamak, hukuk kuralları çerçevesinde adalete ulaşmak amaç olduğuna göre, izlenecek bu maksattan "deliller" konusunda da sapmamak gerekmektedir.


Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29.11.2005 tarihinde, "hukuka aykırı deliller ve değerlendirilmesi sorunu" hakkında son derece çarpıcı, yön verici ve yargı kararları bakımından meseleye çözüm getirici bir karara varmış bulunmaktadır. Hukuka aykırı yapılan bir arama kararı ile delillerin hukuki niteliğinin tartışıldığı kararda, pozitif hukuk kuralları, uygulama ve bilimsel görüşler ortaya konulmuş ve hukuka aykırı biçimde elde edilen delillerin Türk Ceza Yargıla- ması Hukuku`nda dikkate alınmaması gerektiği sonucuna varılmıştır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 29.11.2005, 2005/7-144 E., 2005/150 K.).


Netice itibariyle; ceza yargılaması hukukunda suça ilişkin ve/veya failin suç işlediğinin tespitine yönelik delilin elde edilmesi amacıyla başvurulan yöntemlerin tümünün hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleşmesi, dayanağını kanundan alması ve o delilin elde edilmesi metodu hakkında kanun hükmünde gösterilen usul ve esasların dışına çıkılmaması zorunluluğu kabul edilmiştir. Savcılık makamı ve kolluk kuvveti, bilerek veya bilmeyerek ceza yargılamasında gösterilen delil elde etme usul ve esaslarına şu veya bu şekilde aykırı davranmak suretiyle bulguya ulaştığında, o bulgu ne amaca hizmet ederse etsin, hiçbir şekilde "delil" değerine layık görülemeyecek, hukuka aykırı sayılacak ve yargılama dosyası dışında tutulacaktır.

II- Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 135. Maddesi:
Ceza Muhakemesi Kanunu, iletişimin dinlenmesi ve kayıt altına alınması ile teknik vasıtalarla izleme, ses ve görüntü kaydı yapılmasına dair koruma tedbirlerine, yalnızca ilgili hükümlerde gösterilen sınırlı sayıda suçlar hakkında başvurulabileceğini ifade etmiş ve bunlar dışında kalanlar ile suç katalogunda yer alsa bile, bu koruma tedbirlerine başvurulabilme imkanı sağlayan hakim kararı veya gecikmesinde somut olarak sakınca bulunan hallerde savcılık makamının kararında (yazılı emrinde) gösterilen suç veya suçlar dışında tedbirlerin uygulanması, delil toplanması ve bu delillerin kullanılması hukuka uygun sayılmayacaktır (bkz. m. 135/VII ve m. 140). Bundan başka, Ceza Muhakemesi Kanunu`nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesi de sadece arama ve elkoyma ile iletişimin dinlenmesi tedbirleriyle sınırlı olarak uygulama alanı bulacak, bu husus soruşturma dosyasına kolluk kuvveti ve savcılık makamı tarafından mutlak şekilde yansıtılacak ve suç kataloguna girdiği anlaşılan yeni suç bakımından 135/I. madde gösterilen usul ve esas dairesinde dinleme ve kayıt altına alma kararı alınması şartıyla iletişimin dinlenmesi ve kayıt altına alınmasına devam edilebilecektir. Eğer 138. maddenin ikinci fıkrasında gösterilen usule uygun hareket edilmemiş, "tesadüfen elde olunan delil" işlemi yapılmak suretiyle soruşturma dosyası düzenlenmemiş ve yeni ortaya çıktığı ileri sürülen suçla ilgili 135. maddeye uygun iletişimin tespiti kararı alınmamışsa, toplanan deliller hukuka aykırı olarak nitelendirilecek ve kovuşturmada kullanılamayacaktır. Çünkü bu bulgular, izlenen yasal prosedürde hukuka aykırılık sebebiyle sakatlanmış olmaktadır. Ayrıca, "tesadüfen elde edilen deliller" müessesesi 140. maddede düzenlenen "teknik araçlarla izleme" yöntemini de kapsamına almadığından, bu koruma tedbiri yönünden zaten uygulama alanı bulamayacaktır. Burada kanun koyucu, kıyas yapılmasına müsait olmayacak şekilde düzenleme yapmış, konu hakkında iradesini ortaya koymuş, 135, 138 ve 140. maddeler gibi birbirine yakın hükümler arasında, "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddenin "teknik araçlarla izleme" tedbiri hakkında tatbik imkanı bulamayacağını ifade etmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 135. maddesi incelendiğinde, muhaberat hürriyetine müdahale edilebilmesinde üç temel şartın gösterildiği anlaşılmaktadır. Bunlardan ilki, ortada kuvvetli suç şüphesi olmalı ve ikincisi, başka bir şekilde delil elde etmek mümkün olmamalıdır. Üçüncü şartta ise, telefon konuşmalarının dinlenmesi ve kayda alınmasına konu suçun 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisi kapsamına girmesi aranacaktır. Bunun dışında yapılacak telefon konuşma dinlemeleri ve kayıtları, hukuka aykırı sayılacak ve yukarıdaki açıklamalarımızda da belirttiğimiz üzere yargılamada "delil" sıfatıyla kullanılamayacaktır. Örneğin "Sigara ve İçki Kaçakçılığı Suçu"nu işlediğinden şüphelenilen kişilerin telefonla yaptıkları görüşmelerin dinlenmesi ve kayda alınması, şüpheliler hakkında soruşturmanın bu suçtan açılmış olmasıyla mümkündür. Söz konusu koruma tedbiri, konusu bir başka suç olan soruşturma dosyası yoluyla tatbik edilemez. Başka bir ifadeyle, telefon dinleme ve konuşmaların tespitine yönelik koruma tedbiri kararı hangi suç hakkında verilmişse, sadece o suçtan dolayı ve karara konu telefon numaraları dinleme ve kayıt altına alınabilir.

Koruma tedbiri kararı kaçakçılık fiili hakkında verilmekle beraber, soruşturmanın ilerleyen aşamasında suçlamanın rüşvetle ilgili olduğu anlaşılabilir. Bir başka ifadeyle, her ne kadar kaçakçılık suçu işlendiği iddiasıyla iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı alınmış olsa da, bu kararda geçen suçlamanın "kaçakçılık" olarak gösterilmekle birlikte, sonradan "rüşvet" olarak değiştiği görülebilir. Şimdi bu hususun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 138. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olduğu ileri sürülebilecektir. 138/II. madde hükmüne göre, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandıracak bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir". Böylece, her ne kadar iletişimin tespiti talebi sırasında isnada konu suç kaçakçılık olsa da, devamında durumun değiştiği ve tesadüfen elde edilen deliller yoluyla meselenin rüşvet suçlamasına dönüştüğü, sonradan hatta suç işlemek amacıyla örgüt kurmak fiilinin gündeme geldiği ileri sürülebilecektir.

İletişimin tespiti sırasındaki suçlama sigara ve içki kaçakçılığı gözükürken, bu suçlamanın sonradan değişime uğradığı, bu değişimin de 135. maddenin altıncı fıkrasının "a" bendinin onbirinci alt bendi içinde (rüşvet fiili olarak) kaldığından bahisle, 138. maddenin ikinci fıkrası kapsamında kalmak suretiyle elde edilen tespitlerin hukuka uygun olduğu ileri sürülebilecektir. Ancak şüpheli hakkındaki suçlama, Türk Ceza Kanunu`nun 252. maddesinde düzenlenen "rüşvet" fiili olarak değil de 257. maddesinde düzenlenen "irtikap" suçuna ilişkin olduğunda durum değişecektir.

İrtikap suçu, 135. maddenin altıncı fıkrasında gösterilen "suç listesi" içerisinde yer almamakta ve dolayısıyla isnada konu bu suçtan dolayı telefon dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine hukuki bakımdan imkan vermemektedir. Aynı şekilde, 138. maddenin ikinci fıkrasında yer alan, "...ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandıracak bir delil elde edilirse..." ibaresi karşısında, irtikap suçu 135. maddenin altıncı fıkrasında belirtilen suç listesinde yazılı olmadığından bahisle tesadüfen elde edilen deliller kapsamına da girmeyecektir. Bir başka ifadeyle, asıl kararın dayanağının irtikap suçu olarak gösterilmesi mümkün olamayacağından, bu suçlama yönünden yapılan telefon dinleme ve kayıtları hukuka aykırı sayılacak ve yargılamada kullanılamayacaktır. 135. maddenin altıncı fıkrasındaki liste kapsamına girmeyen irtikap suçu, kanunun 138. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen "tesadüfen elde edilen deliller"in içine de girmeyeceğinden, bu yönde yapılacak hukuka uygunluk iddiaları da geçerli kabul edilmeyecektir.

135. maddenin son fıkrasına göre, "Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasını telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz". Böylece kanun koyucu, muhaberat hürriyetine müdahale içeren koruma tedbirinin şartlarının sıkı bir şekilde 135. maddeyle belirlendiğini ve maddede belirtilen esas ve usuller dışında yapılan herhangi bir müdahalenin başkaca bir hususa bakılmaksızın hukuka aykırı sayılacağını ifade etmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar yanında, muhaberat hürriyeti bakımından geniş müdahale imkanı sağlayan suç işlemek amacıyla örgüt kurmak fiili, bu suçlamanın kuvvetli suç şüphesiyle ortaya konulması halinde, belki kendisi bakımından dinleme ve kayıt sonuçlarını hukuka uygun delil niteliğine kavuşturacaktır. Ancak bu etki, 135. maddenin altıncı fıkrasında yer alan suç listesinde açıkça belirtilmeyen ve suç işlemek amacıyla kurulan örgütün amaç suçunu oluşturduğu ileri sürülen irtikap suçunu kapsamına almayacaktır.

Ayrıca belirtmeliyiz ki, gerek dinleme kararının alınmasında ve gerekse sonrasında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak fiilinden bahsedilmemiş, bu husus savcılık makamı tarafından gündeme getirilmediği gibi, Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 138. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen tesadüfen elde edilen deliller çerçevesinde incelenmemiş ve ortaya konulmamıştır. Özetle, soruşturmanın hiçbir aşamasında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak fiilinden dolayı dinleme ve kayıt yapıldığına veya tesadüfen delil elde edildiğine dair tespit ve ibare dosyada yer almamaktadır. Bu sebeple, gerek burada ve gerekse "teknik araçlarla izleme" hususunda savcılık makamı tarafından elde edilen kayıtların, suç işlemek amacıyla örgüt kurma fiiline ilişkin isnadın hukuka uygun delil olarak kullanılabilmesi mümkün olamayacaktır.

Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 135. maddesinin altıncı fıkrasının "a" bendinin 8 numaralı alt bendinde, "suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçu"nun telefon dinleme kapsamına alındığını ve "Teknik araçlarla izleme" başlıklı 140. maddesinin birinci fıkrasının "a" bendinin 5 numaralı alt bendinde de aynı yönde bir düzenlemeye yer verildiğini görmekteyiz. "Torba hüküm", "beyaz hüküm", "çerçeve hüküm" niteliği taşıyan bu düzenleme, telefonların dinlenmesi ve konuşmaların kaydı ile teknik araçlarla kişilerin izlenmesi konusunda adli makamlara geniş imkanlar sağlamakta ve bu yolla kişilerin özel hayat hakkı düşünülenin ve amaçlananın ötesinde sınırlamaya tabi tutulabilmektedir. "Çıkar amaçlı", silah veya uyuşturucu ticareti yapmak maksatlı olup olmadığına bakılmaksızın suç işleme amacıyla kurulduğu ileri sürülen her örgütün üyesi olduğu iddia edilen kişilerin kolaylıkla telefonları dinlenebilecek ve görüntüleri tespit edilebilecektir. Böylece adli kolluk, Türk Ceza Kanunu`nun 220. maddesinin birinci fıkrasında gösterilen "Suç Örgütü" için öngörülen unsurların gerçekleştiğinden bahisle kapsamlı bir şekilde telefon dinleme ve teknik araçlarla izleme yetkisine kavuşmuş olmaktadır.

Kanaatimizce, örgütlü işlendiği iddia edilen suçların da gösterilerek bu alanda yeniden bir yetki düzenlemesi yapmak zarureti vardır. Eğer bu sınırlama yapılmazsa, Türk Ceza Kanunu`nun 220. maddesinde düzenlenen "suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçu"nun unsurlarının koruma tedbirleri kararlarının alınması sırasında ayrıntılı olarak incelenmesinde isabet bulunmaktadır.
Netice itibariyle, irtikap suçlaması bakımından elde edilen telefon dinleme ve kayıtlarının hukuka uygun delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir. Çünkü kanun koyucu, 135. maddenin altıncı fıkrasında sınırlı sayıda suçları belirlemiş ve altıncı fıkranın "a" bendinin sekizinci alt bendinde sadece "suç işlemek amacıyla örgüt kurmak fiili"nden söz etmiş, fakat bunun yanında amaç suçlardan dolayı yapılacak dinlemelerin hukuka uygun sayılacağına işaret etmemiştir. Burada ceza yargılaması hukuku bakımından kıyas yapabilmek de mümkün değildir. Kanun koyucu, sınırlı sayıda suç saymış ve kişi hak ve hürriyetlerine müdahale içeren telekomünikasyon yoluyla yapılan muhaberatın dinlenmesi ve kayda alınmasında diğer suçlar bakımından adli makamları yetkilendirmemiştir.

Bu suçun unsurlarıyla ilgili bazı tespitlerin yapılmasında yarar olduğunu düşünmekteyiz. Buna göre, bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen fail, "örgüt mensubu suçlu" olarak nitelendirilmektedir. Türk Ceza Kanunu`nun 220. maddesinde, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun düzenlendiğini görmekteyiz. En az üç kişi, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye somut ve objektif olarak elverişli şekilde ve hiyerarşik bir yapı içinde ceza normlarında suç sayılan fiil veya fiilleri işlemek maksadıyla biraraya geldiklerinde, 220. maddede düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu işlemiş sayılacaklardır. Bu halde failler, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan ayrıca sorumlu tutulacaklardır.

Üç ve daha fazla kişinin birleşmesini örgüt sayabilmek ve bu kişiler tarafından işlenen suçları "iştirak" hükümleri yerine, "örgüt" kapsamında değerlendirebilmek için, birlikte hareket eden failler arasında süreklilik, yani örgütlü olarak birden fazla suç işleme iradesi bulunmalı, kararlılık ve amaçlanan suçları işlemek maksadıyla oluşturulan hiyerarşik yapı olmalı ve bu noktalar tereddüde mahal bırakmayacak şekilde tespit edilebilmelidir. Hiyerarşik yapı ve araçlardaki elverişlilik, karar veren makam tarafından incelenmeli, somut durumun özelliklerine göre objektif tespitler yapılmalıdır. Bu sebeple, örgüt mensuplarının hiyerarşik yapılarını yeterli ve vasıtalarını elverişli görmeleri, işlenmesi amaçlanan suç veya suçlar bakımından suç örgütünün varlığını göstermez.
220. maddenin birinci fıkrasında örgütün varlığı için aranan "en az üç üye" şartı, sıfatı kurucu, yönetici veya üye olup olmadığına bakılmaksızın en az üç kişinin aynı amaç ve bir hiyerarşik yapı içinde birleşmesine işaret etmektedir.

Aralarında emir-komuta zincirinin varlığını gösteren hiyerarşik yapı ve teşkilatlanma bulunmayan en az üç kişinin birleşerek, anlaşma ve işbirliği içinde ve farklı iştirakçi (müşterek fail, azmettiren veya yardım eden) sıfatlarıyla suç işlemesini ise, "suça iştirak" müessesesi içinde incelemek ve kabul etmek gerekir. Örgütte kurucu, yönetici veya üye sıfatıyla yer alan failin, örgütün amaç suçları dışında kalan suçları bireysel veya başkalarıyla iştirak halinde işlemesi durumunda, Türk Ceza Kanunu`nun 220. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 250/I,b maddesi hükmü uygulama alanı bulamayacaktır. Suç örgütünün faaliyeti kapsamına girmeyen ve başka maksatla işlendiği anlaşılan suçlar, gerek Türk Ceza Kanunu ve gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu yönünden bağımsız değerlendirilmelidir.

Sadece kanunun 220. maddesinin ihlal edilmesi durumunda, kovuşturma yetkili asliye ceza mahkemesi tarafından yapılacak, eğer örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suç varsa, o suçun kovuşturması da görevli ve yetkili ceza mahkemesi tarafından yürütülecektir. Suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen birden fazla suç varsa, gerek 220. maddenin ve gerekse diğer ceza normlarının ihlal edildiği iddialarına ilişkin kovuşturmanın dağınık değil, aralarındaki bağlantı nedeniyle yüksek görevli mahkeme tarafından yapılması isabetli olacaktır.

Kuvvetli suç şüphesinin olması ve başka şekilde delil elde edilmesinin imkanının bulunmaması kaydıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi zorunluluğu vardır. Ancak bu zorunluluğun gerçekleşmesi şartıyla yapılan dinleme ve elde edilen kayıtlar hukuka uygun sayılacak ve yargılamada delil olarak kullanılacaktır. İletişimin tespiti kararı incelendiğinde kuvvetli suç şüphesini gösteren ve başka şekilde delil elde etmenin mümkün olup olmadığını irdeleyen gerekçeli bir yargı kararına ihtiyaç duyulduğunu ifade etmek isteriz.1982 Anayasası`nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır".

Bu Anayasa hükmü ışığında, muhaberat hürriyetine müdahale içeren bir konuda oluşturulan mahkeme kararının, Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 135. maddesinde gösterilen şartların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda somut dayanaklar taşıması gerektiğini belirtmek isteriz (Ersan ŞEN, Türk Hukuku`nda Telefonların Gizlice Dinlenmesi Sebebiyle Gündeme Gelen Hukuka Aykırılık Sorunu ve Kişi Haklarına Keyfi Müdahaleler, Prof. Dr. Sahir ERMAN`a Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul 1999, s. 733). Bu yönde oluşturulan bir kararda, dinleme ve kayıt altına almanın şartları bakımından kuvvetli suç şüphesinin ve başka şekilde delil elde etme imkanının bulunup bulunmadığının tartışılması ve muhaberat hürriyetine müdahale içeren bir konuda yargı kararının tam ve doyurucu gerekçeyle donatılması zorunluluğu vardır.

Netice itibariyle; Türk Ceza Yargılaması Hukuku`nda, toplanan bir bulgunun kovuşturma aşamasında delil olarak değer taşıyabilmesi için, mutlak şekilde kanun hükümlerinde gösterilen usul ve esaslara uygun elde edilmesi gerekmektedir. Örneğin, hakimin verdiği iletişimin dinlenmesi veya teknik vasıtalarla izleme kararı hangi suça ilişkin ise, sadece o suçun ispatına yarayan bilgi ve kayıtlar toplanabilecek, bu sırada elde edilen tesadüfi bir delil bulunmakta ise, bu konuda Ceza Muhakemesi Kanunu`nda belirlenen prosedür dahilinde ve yine katologta gösterilen suçlardan birisine ait olmak kaydıyla o bulgunun delil değeri bulunabilecek, ancak soruşturma dosyasına tesadüfi bir delil olarak konulmayan, bu özelliğine hiç değinilmeyen bulgunun sonradan bir başka suçun delili olarak kullanılabilmesine veya katologta yer alan suçlar içinde yer almayan suçlara ilişkin olduğu ileri sürülen dinleme, izleme ve kayıtlar varsa, bunlara zaten hukuka uygun delil sıfatıyla itibar edilmesine hukuki açıdan imkan bulunmayacaktır.

III- Hukuka Aykırı Delillerin Dava Dosyasında Bulundurulmasının "Hukuk Devleti" İlkesini, "Şüpheli/Sanık Hakları"nı, "Masumiyet Karinesi" ile "Dürüst Yargılama Hakkı"nı Zedeleyip Zedelemeyeceğinin Tespiti:

Hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin dava dosyasında bulundurulması sonucunda, "delil" niteliği taşımayan bu bulguların yargı makamını etkilemesi ve yargılamada şu veya bu şekilde dikkate alınması anlamı çıkacaktır. Bu şekilde bir uygulamaya, yani hukuka aykırı olduğu tespit edilen bir delile dava dosyasında yer vermeye devam etmek ve bu tür bulguların dosyadan çıkarılması taleplerini reddetmek, Anayasanın 38. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan açık hükmüne ve dolayısıyla Anayasanın 2. maddesinde öngörülen "hukuk devleti" ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

1982 Anayasası`nın 38/VI. maddesi hükmünde, "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez." açık hükmü düzenlenmiş ve bu kapsamda Ceza Muhakemesi Kanunu`nda yukarıda değindiğimiz 148, 206/II,a ve 217. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine yer verilmiştir. "Hukuk devleti" ilkesinin benimsendiği bir durumda, bu ilkenin göz ardı edilmesi hukuki açıdan kesinlikle kabul edilemez. "Hukuk devleti" ilkesinin gereği, yargı kuvvetini oluşturan yargı makamlarının hukuk kurallarının gösterdiği biçimde davranmaları zorunluluğunu ortaya koyar.

Hukuka aykırılığı tespit edilen bir delilin kullanılması artık mümkün olmayacağına göre, bu delili kullanamayacağını bilen, bilmesi gereken ve hatta tespit eden yargı makamının, bu kabulün tersine olarak hukuka aykırı delili dava dosyasında tutması önemli bir hukuki sakatlığı gündeme getireceği gibi, hakimin tarafsızlığını da olumsuz yönde etkileyebilecektir.

Hukuka aykırı delili dosyada tutmakla yargı makamı, kendisini etki altında bırakabilecek ve her zaman iddiaya dayanak olarak kullanılmaya müsait hukuka aykırı bir delilin doğrudan doğruya olmasa bile, dolaylı tesiri altında kalabilecektir. Vicdani delil sisteminin benimsendiği Türk Ceza Muhakemesi Hukuku`nda esas olan ve "hukuk devleti" ilkesi çerçevesinde yargı makamında beklenen, hukuka uygun gerçekleşmesi gereken bir yargılama yolu ve neticesinde adaletli sonuca ulaşmak olmalıdır.

Hukuka aykırı olduğu tespit edilen bir delilin dosyada bulundurulması, "masumiyet karinesi"ni ve dolayısıyla "dürüst yargılanma hakkı"nı da zedeleyecektir. 1982 Anayasası`nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan masumiyet, yani suçsuzluk karinesi, bir kimsenin hakkında mahkumiyete dair kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadıkça suçlu kabul edilemeyeceği ve masum muamelesi göreceği anlamı taşıdığına göre, hukuka aykırılığı tespit edilmiş olan bir delilin etkisiyle bu karinenin bozulmasına neden olunması, ceza yargılaması hukuku açısından ciddi bir hukuki sakatlığı gündeme getirecektir. Masumiyet karinesi, bir kimsenin suçluluğunun kesin hükümle belirlenmesi aşamasına kadar devam edeceğinden, bu aşamaya kadar faile suç yükleyebilmek ve cezalandırılması sağlayabilmek için hukuka aykırılıklara ve bu kapsamda hukuka aykırı delillere ödün vermek, bu karinenin dikkate alınmaması anlamına gelecektir.

Hukuka aykırı delilin dosyada tutulması, "dürüst yargılanma hakkı"nı önemli ölçüde ihlal edecektir. Dürüst yargılanma hakkı, hakkında suçlamada bulunulan sanıkla ilgili yargılamanın hukuk kuralları çerçevesinde cereyan etmesi ve tüm sanık haklarının kullanılabileceği ortamın sanığa tanınması anlamına gelmektedir. Yine dürüst yargılanma hakkı ve ilkesi, yargı makamının hukuk kuralları çerçevesinde hareket etmek suretiyle taraf tutmaksızın ve kanaatini önceden ortaya koymaksızın objektif olarak bir sonuca ulaşması manasına gelmektedir.

İşte bu noktada hukuka aykırılığı iddia edilmiş ve ortaya konulmuş olan hukuka aykırı bir delilin olduğunu bilerek veya şüphe ederek, fakat onu dava dosyasında tutarak yargılamaya devam etmek, o delilin etkili olmayacağını iddia ederek sonuca ulaşmaya çalışmak, kanaatimizce dürüst yargılanma hakkının önemli derecede zedelenmesine yol açabilecektir.
Kaynağını İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi`nin 6. maddesinden ve 1982 Anayasası`nın muhtelif hükümlerinden (m. 19, m. 36, m. 37, m. 38 gibi) alan dürüst yargılanma hakkı, bir ceza yargılamasında kesinlikle göz ardı edilemez. Aksine uygulama, hukuka aykırı olduğu belirlenen bir delilin yargılamada kullanılması veya kullanılmadığı iddia edilse bile dosyada tutulmak suretiyle yargı makamını etkilemesi noktasındaki karine, hukuki açıdan kabul edilmemesi gereken bir tatbikat olacaktır.

IV- Hukuka Aykırı Delillerin Dava Dosyasından ve Hatta Soruşturma Dosyasından Çıkarılmasının Mümkün Olup Olmadığı Hususunun Açıklanması:

Türk Ceza Yargılaması Hukuku uygulamasında, hukuka aykırı delillerin dava dosyasından maalesef çıkarılmadığı, hatta bu konuda yeterli ve dayanak teşkil edecek hukuki düzenleme olmasına rağmen ciddi bir çabanın ve inancın sağlanamadığı, dolayısıyla hukuka aykırı olan deliller dava dosyasında bulunduğu sürece iddia makamının ve özellikle yargı makamının etkilendiği görülmektedir (Yener ÜNVER, "Ceza Hukuku`nda Objektif Sorumluluk, Ceza Hukuku Günleri (26-27 Mart 1997-İstanbul), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 1998, s. 185). Oysa yukarıda işaret ettiğimiz hükümler uyarınca, hukuka aykırı delillerin bir ceza tahkikatında hiçbir şekilde dikkate alınmaması ve dolayısıyla dava dosyasının dışına çıkarılmasının lüzumu bulunmaktadır.

Türk Ceza Yargılaması Hukuku`nda, delillerin değerlendirilmesi açısından "vicdani delil" sistemi benimsenmiştir. Böylece yargı makamı, toplanan delilleri serbestçe değerlendirebilecek ve kanuni ispat kurallarıyla bağlı olmaksızın bir sonuca ulaşabilecektir (CMK m. 217/I). Delil toplama ve değerlendirme ile ilgili kabul edilen bu sistem sınırsız değildir. Bu noktada getirilen en önemli sınırlama, ceza yargılaması normlarında öngörülen yasaklara ve delil elde etme yollarına aykırı olarak toplanan delillerin, yani hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmaması ve delil olarak kabul edilmemesi şeklinde gösterilmiştir (1982 Anayasası m. 38/IV-CMK m. 217-II). Bu sınırlamanın sonucu olarak, hukuka aykırı delilin dosyadan çıkarılması ve yargılamada şu veya bu şekilde yapacağı etki ile kullanılmasının mümkün olduğu kadar baştan engellenmesi gerekir. Çünkü hukuka aykırı delil dosyada kaldığı müddetçe, bir karine biçiminde dahi olsa yargı makamına yönelik etkisinin gündeme gelebileceğini gözden uzak tutmamak gerekir. Bu sebeple, yargının tarafsızlığını zedeleyebilecek bu tür olumsuzlukların önleminin alınmasında yarar vardır.

Yargıtay tarafından yapılacak "hukukilik denetimi" sırasında, hukuka aykırı delilin hukuka uygun olup olmadığının incelenebilmesi için, bu delilin dosyadan çıkarılmaması gerektiği fikrine katılmak mümkün değildir. Yargı makamı, bir delilin hukuka aykırı olduğunu re`sen veya tarafların iddiası üzerine inceleyip kabul ettikten sonra, bu konuda gerekçeyi tutanağa yazdırır. Yoksa keyfi olarak ve gerekçe göstermeksizin "bu delil hukuka aykırıdır" denilemez. Eğer bir delilin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılırsa, bu durumda yargı makamı bu delilin ne olduğunu ve neden hukuka aykırı sayıldığını bir tutanağa yazdıracak ve sonra hukuka aykırı saydığı delil ile ona ait belgenin dosya dışında bir yerde muhafazasına karar verecektir. Elbette Yargıtay`ın yapacağı hukukilik denetimi, yerel mahkemenin verdiği bu gibi kararları da kapsayacaktır.

Gerek Anayasada ve gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu`nda yer alan bu konudaki hükümlerin anlam ve amacı, bir delilin hukuka uygun olup olmadığını incelemek ve hukuka aykırı ise o delilin dosya dışına çıkarılma yetkisinin öncelikle yerel mahkemeye verildiği biçimde kabul edilmelidir. Yargı makamı, bir delilin hukuka aykırı olduğuna ve dosyadan çıkarılması gerektiğine karar verirse, bundan dolayı herhangi bir sorumluluğu da doğmayacaktır. Çünkü 1982 Anayasası`nın 138/I. maddesi hükmü uyarınca, hakimler yargı yetkilerini kullanırken hukuk çerçevesinde kalarak, vicdani kanaatlerine göre karar vermek şartıyla bağımsızdırlar. Hakimin kararı ve davranışı, diğer karar ve davranışları gibi eğer ceza normlarınca düzenlenmiş bir suç ve ceza tanımı kapsamına girmemekte ise, bir delil hakkında vereceği karar da hakimi elbette "sorumluluk hukuku" açısından bağlamayacaktır.

1982 Anayasası`nın 138. maddesinin birinci fıkrasına göre, "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler". Bu hükümle, hakimlerin ve dolayısıyla mahkemelerin hukuk kurallarıyla sınırlı ve bağlı olduğu, hukuka aykırılıklara düşülmemesi gerektiği, hukuk kurallarının vicdani kanaatten ve bir takım yargılardan önce geldiği, vicdani kanaat ve önyargının oluşabilmesine sebebiyet verecek hukuka aykırılıkların dava dosyasında muhafaza edilmemesinin zorunlu olduğu, aksi halde, yani hukuka aykırı bir delili dosyada tutarak verilecek bir mahkumiyet kararının hukuka aykırılık taşıyacağı, dolayısıyla Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 288. maddesi ve özellikle 289. maddesinin birinci fıkrasının "i" bendi anlamında temyiz sebebinin oluşacağı ortaya konulmuştur. Ceza Muhakemesi Kanunu`nun "Temyiz nedeni" başlıklı 288. maddesine göre, "Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır". Ceza Muhakemesi Kanunu`nun "Hukuka kesin aykırılık halleri" başlıklı 289. maddesinin birinci fıkrasının "i" bendine göre ise, "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hallerde hukuka kesin aykırılık varsayılır: ... i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması". Görüleceği üzere, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, temyiz aşamasında hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillere dayanmak suretiyle hüküm tesis edildiğinin belirlenmesi halinde, yerel mahkeme kararının mutlak biçimde bozulacağına işaret etmiştir.

Hukuka aykırı delillerle ilgili karar makamının esas mahkemesi olduğu hususunda tartışma olmamalıdır. Bu sebeple yargı makamınca hukuka aykırılığı kabul edilen bir delilin, gerek yargı makamını etkilememesi ve gerekse tümüyle hukuka uygunluk taşıması gereken dava dosyasında kalmaması için, söz konusu hukuka aykırı delilin dosyadan çıkarılması zorunludur. Eğer bu noktada mahkeme kararının hukuka aykırılık taşıdığı iddia edilmekte ise, bu karara ilişkin hukukilik denetiminin Yargıtay tarafından yapılacağını da ifade etmek isteriz.

Yerel mahkeme, Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 206. ve devamı maddesi hükümleri uyarınca ortaya konulan delilleri inceleme, tartışma ve reddetme yetkisine sahip olduğuna göre, hukuka aykırı elde edildiğinden bahisle reddettiği bir delili pekala dava dosyası dışına da çıkarabilecektir. Kanaatimizce 206. maddede geçen "reddolunur" ibaresi, esas mahkemesi tarafından kabul edilmeyen delilin dava dosyası dışına çıkarılması anlamına gelmektedir. Bir başka ifadeyle, kanuna aykırı olarak elde edildiği tespit edilen bir delilin mahkeme tarafından reddedilmesi, o delilin sadece yargılamada kullanılmayacağı anlamına gelmeyip, dosya dışına çıkarılması sonucunu doğuracaktır.

Hatta hukuka aykırı delillerin dosya dışına çıkarılması düşüncesinin, hazırlık tahkikatı, yani soruşturma bakımından da geçerli olması gerektiğini söylemeliyiz. Cumhuriyet savcısı, bir delilin hukuka aykırı olduğu kanaatine kendiliğinden veya bir başvuru veya ihbar üzerine ulaşırsa, düzenleyeceği bir tutanakla hukuka aykırı delili dosyadan çıkarmalı, ayrı bir yerde muhafaza altına almalı ve kamu davası açması halinde hukuka aykırı delil olmaksızın dosyayı esas mahkemesine sunmalıdır.
Bir delilin dosyaya konulmasına, hukuka aykırılığına ve dosyadan çıkarılmasına, soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısının karar vermesi belki eleştirilebilir. Cumhuriyet savcısının taraf olduğu, bağımsız olmadığı ve tüm hukuka aykırılıkları mahkemenin görmesi gerektiği gerekçeleriyle, bir delilin hukuka aykırılığına ve dosyadan çıkarılmasına karar verilmesinin esas davayı gören mahkemeye veya en azından bir hakime bırakılmasının uygun olacağı ileri sürülebilir. Kanaatimizce, soruşturma aşamasını yürüten ve yönlendiren cumhuriyet savcısı olduğundan, kamu davası açıp açmamaya karar vereceği soruşturmadaki deliller hakkında bir sonuca ulaşabilmesi, onları dosya içinde veya dışında tutabilmesi de elbette savcılık makamının yetki alanında kalacaktır. Kaldı ki, kovuşturma aşamasında mahkemenin dilediği zaman cumhuriyet savcısı tarafından dosya dışı bırakılan delili re`sen veya talep üzerine görebilme yetkisi bulunmaktadır. Eğer esas mahkemesi, önüne gelen dava dosyasından çıkarılmış delili görmek isterse, bu delilin hukuka aykırılığı konusunda re`sen delil toplama ve değerlendirme yetkisi bulunan yargı makamı bir karar verecektir.

Doktrinde, hazırlık tahkikatı veya davanın görülmesi sırasında "delilin dosyadan çıkarılması" adı altında açılacak bir tali ceza davası yoluyla yasak delillerin dosyadan çıkarılması gerektiği düşüncesi ileri sürülmüştür (Friedrich Christian Schroeder - Feridun Yenisey, Dürüst Yargılanma Hakkı (Fair Trial), İstanbul, 1997, s. 83 ve 96-97). Elbette, hukuka aykırı delillerin dosya dışına çıkarılmasında tali ceza davası yolu uygulanabilir. Ancak bu konuda Ceza Muhakemesi Kanunu`nda ayrıca düzenleme bulunmadığından, hukuka aykırı delillerin dosya dışına çıkarılması amacıyla tali ceza davasının kim tarafından ve nasıl açılacağı konusuyla ilgili düzenleme yapılması gerekmektedir. Bu nedenle düşüncemize göre, hukuka aykırılığı belirlenen delillerin, gerek hukuka aykırılıklarının incelenmesi ve gerekse bu delillerin dosya dışına çıkarılması hakkında tahkikatı yürüten makam tarafından re`sen veya talep üzerine karar verilmesi gerekmektedir. Aksi halde, hukuka aykırılık gösteren delilin dosyada bulundurulması suretiyle yürütülen tahkikatın hukuka aykırı duruma düşeceğini ifade etmek isteriz.

Kanaatimizce, bir delilin hukuka uygun olup olmadığına soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında da mahkeme başkanı veya hakimi re`sen veya talep üzerine yapacağı incelemeyle karar vermelidir. Bu inceleme sonucunda, eğer bir delilin hukuka aykırı olduğu tespit edilmişse, hukuka uygun şekilde oluşması gereken dosya içinde bu delilin kalmaması gerekir.
Hukuka aykırılığına karar verilen bir delilin dosya içinde tutulması ile o delilin alınacak bir karar ve düzenlenecek tutanakla dosya dışına çıkarılması aynı sonuca ve etkiye yol açmayacaktır. İlkinde, hukuka aykırı delil sürekli dosya içinde, yani göz önünde durduğu için karar verme aşamasına gelen makamı vicdani açıdan etki altında bırakabilir ve bu konuda bir karine kendisini gösterir. İkincisinde ise, hukuka aykırı delil dosya dışında olacağından, karar verecek makam üzerinde kesinlikle aynı etki gücünü taşımayacaktır. Delilin hukuka aykırılığının tespit edilmesinden dolayı dosya dışına çıkarılmış olması, o delilin dikkate alınmaması gerektiği yönünde kuvvetli bir inanç oluşturacaktır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, soruşturma aşamasında elde edilen delillerden hukuka aykırı olduğu tespit edilenlerin dosya dışına çıkarılması gerektiğini, aksi halde hukuka aykırı delilin dava dosyası içinde tutulmak suretiyle yapılacak olan ceza yargılamasının hukuka aykırı sayılacağını belirtmek isteriz. Yukarıda sözünü ettiğimiz 1982 Anayasası`nın 38/VI. maddesi hükmünün hukuka aykırı delillerle ilgili öngördüğü yaptırım, hukuka aykırı delilin "kabul edilmemesi", yani hukuka aykırılığı tespit edilen bir bulgunun dosya dışına çıkarılması olarak belirlenmiştir. Aynı husus, Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 206. maddesi tarafından da ortaya konulmuştur. Bu sebeple, hukuka aykırılığı tespit edilen delillerin bu nitelikleri sebebiyle dava dosyasından çıkarılarak, dava dosyası dışında ayrı bir zarf veya dosya içinde muhafazasının ve bu şekilde yargılamaya etkisinin ortadan kaldırılmasının gerekli olduğunu ifade etmek isteriz. Bu tespit, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi`nin 6. maddesi ile 1982 Anayasası`nın 19. ve 38. maddelerinde yer bulan "dürüst yargılanma hakkı"nın doğal bir sonucudur.

Sonuç olarak Türk Ceza Yargılaması Hukuku`nda, toplanan bir bulgunun kovuşturma aşamasında delil olarak değer taşıyabilmesi için, mutlak şekilde kanun hükümlerinde gösterilen usul ve esaslara uygun elde edilmesi gerekmektedir. Örneğin, hakimin verdiği iletişimin dinlenmesi kararı hangi suça ilişkin ise, sadece o suçun ispatına yarayan bilgi ve kayıtlar toplanabilecek, bu sırada elde edilen tesadüfi bir delil bulunmakta ise, bu konuda Ceza Muhakemesi Kanunu`nda belirlenen prosedür dahilinde ve yine katologta gösterilen suçlardan birisine ait olmak kaydıyla o bulgunun delil değeri bulunabilecek, ancak soruşturma dosyasına tesadüfi bir delil olarak konulmayan, bu özelliğine hiç değinilmeyen bulgunun sonradan bir başka suçun delili olarak kullanılabilmesi veya katologta yer alan suçlar içinde bulunmayan suçlara ilişkin olduğu ileri sürülen dinleme, izleme ve kayıtlar varsa, bunlara da zaten hukuka uygun delil sıfatıyla itibar edilmesi mümkün olamayacaktır.
Kanaatimizce, ceza yargılaması prosedüründe delil toplama konusunda kimlerin yetkili olduğu ve bu yetkilerin nelerden ibaret olduğu hukuk kuralları tarafından şüpheye mahal bırakmayacak şekilde belirlenmelidir. Gerek delil elde etme yöntemleri konusundaki kuralların tespitinde ve gerekse bunların tatbikinde, "başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması" ölçütü esas kabul edilmeli, baskı yapmak, otoritenin gücünü göstermek ve keyfi nedenler uygulanmamalıdır. Bu açıklama ışığında, delil elde etme yöntemine aykırı davranıldığı ve bulguya ulaşıldığı sonucuna varılacak olursa, bu bulgunun yargılama dışı tutulması ve delil olarak değerlendirilmemesi hukuk adına doğru olacaktır.
Kaynak:hakanevcin.blogspot.com

Yorum Yaz